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这是明史讲座的第六讲，这次讲授的题目为明代的司法制度，是所写的讲稿中导语的部分。后面还要讲明代的司法机构和法律条令；明代的诏狱——锦衣卫和东厂、西厂、内行厂；明代的四大案，空印案、郭恒案、胡惟庸案、兰玉案；明代的《大诰》四篇。由于原文实在太长，所以现在只选其导语作博文。可能有错，刊登的目的是希望得到大家的指正和讨论，以便作者进一步改进。

漫谈中国古代先哲对“依法治国”的认知及其在当代的参考价值(上)

朱永嘉

（一）

法制实际上是国家通过刑罚来维持社会公共秩序的手段之一。什么叫法，在中国古代早就有人解释了。若《管子》的《任法篇》讲：“夫法者，上之所以一民便下也。”战国时，《韩非子》在《定法》篇曾说：“法者，宪令着于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”可见法是王朝自上而下由官府发布的命令，让百姓都懂得必须遵守的社会秩序，慎重对待法令的可以得到赏赐，违背法令的则要受到刑罚，让官吏根据法令来对违背政令的人实行刑罚。《韩非子》在《难三》篇还说：“法者，编着之图籍，设之官府，而布于百姓者也。”那是说法，要编成条文，也就是我们日常看到的律令文书，有专门的司法机构来执行刑罚，同时它必须布告于百姓，让百姓知道法令是怎么规定的，什么是守法，什么是违法，如果违法将会受到什么样的刑罚。这是中国古代对法最原始的解释，实现法治的目的是为了维持相应的社会秩序。

中文的“法”字，古体写作“灋”。根据东汉许慎《说文解字》的解释：“‘灋’，刑也。平之如水，从水；‘廌’，所以触不直者去之，从去。”这个“灋”，所以从水偏旁，是表示执法时必须如水平仪中的水那样公平，所以有廌，因为廌是古代传说中的一种神兽，《史记》作“解豸”，《汉书·司马相如传》作“解廌”，母羊是没有角的，传说中有一种母羊头上只生一只角，它能辨人间曲直，见人斗，即以角触不直者，闻人争，即以口咬不直者。古代法官戴的帽子，头上便有一只角，进行裁判时，能反对一切不公平的事以去之，所以在廌下加一个去字。故古体的“灋”字是表示要如水平那样公正执法。从字义上讲，法的执行象征着它能给予人们以公平和公正。而这个公平和公正，实际上是为了保证整个国家和社会秩序的相对稳定，而这个稳定的秩序中所体现出来的是那个时期人们日常经济和社会生活必须共同遵守的规则，而稳定这个社会秩序的手段则不仅仅是法律，还有体现人们相互关系的伦理观念的各种礼仪活动。所以无论法还是礼，都是人们一定时期为了稳定社会秩序必须遵循的规则，有的可以通过礼仪活动使人们自觉遵守相应的行为规范，有的则要通过法律的手段，也就是刑罚的办法，逼使人们去遵循。故道德伦理和礼仪活动与法律法令的强制性执行是相辅相成的。

（二）

无论是伦理观念、礼仪规则还是法律秩序都是建立在人们一定的社会经济和生产活动的基础上，如果社会生活发生急剧变化，建立在原来基础上的伦理观念和法律秩序也必然会随之发生剧烈的变化，旧的许多伦理观念都会崩溃，而社会秩序则会出现无序的状况，那么原来的法律条文也自然随之发生相应的变化。这就是所谓的“变法”，故《管子·任法》说：“法者，不可恒也。”那就是说法律和法规不可能恒定而不发生变化。随着社会生活的变化，必须不断修正原来的法令和条文，所以历史上的法律文书，有好几种，中国古代的法律文书，以唐代为例，叫做律、令、格、式，各自有其适用的范围。令是对制度设施的正面规范，如果违令，那就要被认为犯罪，于是要进入律的范畴。律是司法机构进行量罪定刑的根据，古代的所谓律，基本上相当于我们今天的刑法，当然也包括一部分民法。过去我们在法制教育中经常讲的那句话，即以事实为依据，以法律为准绳，是否违法犯罪，首先要看行为者所作所为的事实，然后根据法律的相关规定给它定罪量刑。格是皇帝将在一段时间内先后发布的旨在调整现有制度的诏令制敕集中起来，整理汇编成册，再重新以诏令的形式颁布天下，以便于大家遵守。这一部分相当于我们今天人大通过的某方面的立法和条令，以及它的修正案和最高法院的一些司法解释。所以格的内容往往带有综合性，是对原有法律文书的一种补充和修正。当然这些补充和修正只是属于微调的性质，只有量上的变化，没有根本性质的变化。式是官府执行各类公务的实施细则或有关程序、程限的相关规定。

如果社会的经济生活发生根本性的变化，若从以小农为主的农耕社会转变为以工商为主的商品经济占主导的社会，那么原来的社会秩序逐渐瓦解，而新的社会秩序有一个逐步建立的过程，整个社会由有序而无序，再由无序而转向有序，这个过渡阶段是激烈变化的时期，原来规范社会秩序的伦理道德观念往往逐渐瓦解和崩溃，而新的重新建立，也需要一个过程，所以新旧二者都有一个逐渐过渡的时期，这个时期总的说来是一个激变的时期。有人把前者建立在小农基础上的社会关系比作熟人社会，因为人们都生活在熟人之间，大家相互之间比较了解，互相信任，有一个共同的秩序制约着人们的相互关系。而工商社会是一个以市场为主体的陌生人社会，人们的相互关系是通过市场的商品交换关系来建立相互关系的，商品的生产者与消费者之间并不相知，那么人与人之间的关系更多地要通过契约和信用发生关系。在这二种相互关系之间，是一个过渡时期，或者说是一个激烈变化的时期，在这个时期社会往往更多地显示出无序的状态，旧的观念的失落，新的观念尚未建立，所以腐败、缺德的情况很普遍，而新的观念和新的法律体系也需要一个建立的过程，而在那个过程中，旧的熟人关系往往还起着作用，而新的法制还留下各种孔隙，在这种情况下，凭熟人好办事的情况还大量存在，那么许多事公事公办往往反而很难办，须要熟人介绍，要有熟人的交情才好办，那么这个熟人之间的交情如果也完全转化为货币，于是贪污腐败就有滋生的土壤。如果在政府机构内部，成员之间除了公务关系以外，还有熟人关系，而这个熟人关系，又与社会上由熟人关系形成的团伙结合，如果这个团伙干坏事的话，那就会出现黑白相结合的黑社会组织，这种情况如果长久得不到适当的治理，那么政府的性质也会发生变化，这就是二种规则转折和过度时期所呈现的比较复杂的社会关系。事实上的熟人关系也是我们每个人生活中在任何环境下无法排除的，说到底是如何处理公私关系的问题，那得靠人的觉悟。所以它也是我们需要认真去思考和应对的社会现象。每当变法的历史时期，社会生活中腐败的现象更普遍一些，宋代王安石变法的时期及其以后的一段时期，便成为北宋政治经济比较腐败的时期。比如王安石的青苗法、差役法，都得看什么人在办，往往都是滋生腐败的土壤。

（三）

中国近代在鸦片战争以后的一个历史时期，社会发生数千年未有之剧变，而这一个阶段，往往也是社会生活中各种道德堕落，生活腐化极其泛滥的时期。如果读一下《官场现形记》和《二十年来目睹之怪现状》那两部小说，就可以感到社会生活激烈变化时期，往往也是道德和法制失落其尊严的时期，要重建法律和道德的尊严，往往需要采取强力的手段，恢复清教徒般的生活。建国初那么多政治运动，正是反映了从无序到有序转变的过程。一个新社会真正的确立，也不是一次从无序到有序的过程，也许要反复好几次，才能稳定下来。所以法制的建立、动荡、再建的历史过程，也是我们社会生活从有序经过无序重新走向有序的过程。目前我们正处于一个新的转型时期，从原来有序经历无序转向转型以后新的有序的过程，在这个过程中，必然有一部分人会为此付出沉重的代价，无论弱势群体还是强势群体都面临危机。所以单纯从原有的伦理层面去谴责这种腐败现象往往并不能从根本上解决这个问题，还得先回答一个为什么会这样的问题，即何以会如此？不仅从个别事例看，而且要宏观地从整个社会结构的演化过程来观察产生这些问题的所以然，从历史的走向去思考怎样才能解决和处理好这类问题，如果处理不好，社会生活也会因无序而转向崩溃，明末的崇祯皇帝，他是想励精图治的，他不是亡国之主，但改变不了这个颓势，历史注定了他只能是亡国之主，原因是整个社会积疾难返，病入膏肓。中国历史上的许多王朝也正是这样走向灭亡的坟地。

那么，我们从外部移植一个司法制度行不行呢？恐怕也难。清末的“钦定宪法”便是派大臣出国考察以后，从外国借了不少概念来，结果枉然。辛亥革命后我们也从西方借了不少概念，看来也难，如同橘子，在南方是橘，到了淮河以北便成枳那样，任何移植的东西，都有一个水土不服的问题。故它只能是一个参照的系数，由此而知己之不足，但它不可能是评定是非的唯一标准系数。故一切还得从自己“土壤”和气候的实际情况出发，培育自己的优良品种。在这个问题上，中国特色此路虽然难走，但也要摸索着走。在我们日常生活中，在商品交换或者服务性贸易，它发生在熟人之间与在陌生人之间的交易，往往可以看到许多不等价的状况。由此可知，在市场经济下，即使如公平交易、等价交换这样一件最简单的事，也不是一蹴而就的。这势必成为二种不同的规则同时掺和在一起，如果这种情况出现在处理公共事务的机构上，那就谈不上什么公平公正执法的问题。在这个时期，由此而形成的种种矛盾，往往是促发人们不满情绪极度泛滥的事件，在目前，从已有的案例看，在农村表现为土地征收的补偿上，在城市表现为拆迁的补偿。有人怕拆迁，在想和怕的背后，实际上有利益的矛盾和冲突，执政者如果不能平衡各方的利益关系，把自己与利益的一方捆绑在一起的话，那往往便成为利益被损害者群体性事件爆发的突破口，把那里的执政者推向风口浪尖去。因此我们现在这个时期，也是思想上纷争最多的时期。这种不满并不是坏事，它能推动人们从不同的视角去探索新的发展途径，而照抄照搬西方的程式往往是一群懒人的思维方式，总难免以失败告终。每当群众中这种不满情绪趋向极端时，而司法机构又处于无能并半瘫痪状态时，那么往往会有人呼唤采取极端的办法，当这种呼唤成为群体性的要求时，那么也许就是革命爆发的前兆。革命在本质上也是一种群体性的、大范围的暴力行为以解决社会不公问题。所以我们只有在总结历史上各种沉痛教训的过程中，社会才能以更新的步伐向前进，才能建立新的社会生活中生产、交换、消费的公共秩序。这是一个很难避免的非常痛苦的历史过程，正如一个新生的婴儿诞生时总会伴随着许多血污一起坠落，这正是需要人们努力为新生儿清洗及不断打扫环境的过程，只有这样才能保障新生儿健康成长。历史上曾经有过的革命，不是你要不要，喜欢不喜欢，它已是无法排除的客观存在，后人的责任只是正确地认识它，知其所以然，从而吸取有益于己的东西。正因为如此，如何变法、用法，如何打破旧秩序建立新秩序,这便有一个如何用势的问题，只有因势利导才能用新的秩序顺利取代旧的秩序，自然地完成整个社会生活的转型。这是我们观察社会生活必须密切注意的一个视角。（待续）

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