漫谈中国古代先哲对“依法治国”的认知及其在当代的参考价值（下）

朱永嘉

（四）

通过立法和执法来达到整治社会秩序的目的，亦还需要因势而为，这个势，包括二个方面，一是自然之势，一是人为之势。《韩非子·难势》中称：“势治者，则不可乱，而势乱者，则不可治也。此自然之势也，非人之所得设也。”这是指社会自然形势的趋向，往往不是人力得以挽回的，兵败如山倒，到了那个境地，已经形成的颓势是谁也难以挽回的。中国历史上历代王朝，到了晚年崩溃的前夜，都会出现这样的局面。四九年在大陆的国民党的处境也是如此。当然，这也不是一朝一夕形成的，而是各种矛盾和问题积累的结果。反之大势趋于稳定时，任何人想制造一些事端来动摇这个稳定的局面，那也很难得逞。故这个势，是有双重的性格，正如韩非子所言“夫势者，使治而利乱者也。”它具有既便于稳定又利于继续动乱不定的双重性格。所以人只能顺势而为，不能逆势而动，违逆时势的潮流，那只能是自取灭亡。

至于人为之势，韩非子说：“贤人而诎于不肖者，则权轻位卑也；不肖而能服于贤者，则权重位尊也。尧为匹夫，不能治三人；而桀为天子，能乱天下。吾以此知势位之足恃。”这个权位便是人为之势。而法还必须与势结合在一起，只有势没有法不行，只有法没有势也不行。韩非子说：“夫弃隐栝之法，去度量之数，使奚仲为车，不能成一轮；无庆赏之劝，刑罚之威，释势委法，尧、舜户说而人辩之，不能治三家。夫势之足用亦明矣。”这里奚仲是古代制车的工匠，隐括，是以绳墨量曲直，度量，指木料长短大小的计量，以代指法。庆赏刑罚指以其造势，没有势，则法无以为用，故韩非子的结论是“抱法处势则治，背法去势则乱”。意思是以权尊位高和赏罚之势来推行法治，才能奏效，没有相应的位势，没有一定的法制条令，那便不可能有稳定的社会秩序，结果便是天下大乱。故势于法，无论自然之势，人为之势，皆是法之推行不可或缺的条件，换一句话说，法令的制订和推行，刑罚轻重的变化，都必须随着社会形势的变化而变化。在中国古代，即使同一个朝代，对于同一种犯罪行为的处罚，在不同时期处罚的轻重也不相同，轻重状况都要服从那个时期斗争的需要。汉初，高祖刘邦刚进关中入咸阳时，要取得当地民众的支持，他对当地的民众说：“父老苦秦苛法久矣，诽谤者族，耦语者弃市。”那是指秦国的法令过于严苛和暴虐，他刘邦则是“与父老约法三章，杀人者死，伤人及盗抵罪，余悉除去秦法，吏民安堵如故。”（《汉书·高祖纪》）这约法三章，即杀人者偿命，打伤人及偷盗者，以罚相抵，其它苛刻的法令一概取消，结果是“秦民大喜，争持牛羊酒食献享军士”。这个就是因势利导，在楚、汉即将逐鹿之际，刘邦懂得在法制上以宽简争取民众对自己的支持。《汉书·刑法志》讲到“昔周之法，建三典以刑邦国，诘四方:一曰，刑新邦用轻典；二曰，刑平邦用中典；三曰,刑乱邦用重典。”刘邦的约法三章，就属于刑新邦用轻典，只有这样才能赢得新区人民的支持。项羽不懂这个道理，他进咸阳以后，便乱烧乱杀，“屠咸阳，杀秦王子婴，烧其宫室，火三月不灭，收其宝货，略妇女而东，秦民失望。”（《汉书·项籍传》）古代，兵刑为一，项羽那样用兵，关中便没有百姓会支持他，这注定了他在楚汉逐鹿战争中的败局，简单的道理就是得民心者得天下。刘邦取得楚汉战争胜利以后，周边尚未臣服，关中的局势已经稳定，《汉书·刑法志》称：“其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足御奸，于是萧何捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章。”这就是所谓“平邦用中典”，整理秦国的律法，为汉之九章律。到了汉武帝时，由于武帝“外事四夷之功，内盛耳目之好，征发烦数，百姓贫耗，穷民犯法，酷吏击断，奸轨不胜”，即由于横征暴敛，社会矛盾进一步激化，出现乱世的迹象，那么“刑乱邦”便须“重典”了，于是“禁网寖密，律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。”（《汉书·刑法志》）所谓决事比，即可以相比之案例。这里可以判死罪的有四百〇九条之多，可以比对的案例多达一万三千四百七十二，可见刑罚之滥而又重。由此可见刑法的轻重因时因势而变。

在古人的心目中，法令条文是经。至于刑罚的轻重，随时而变。韩非子在《心度》篇称：“法与时转则治，治与世宜则有功。”讲的也是这个道理。故执法与立法的公平也是相对的，没有什么绝对的公平，它是动态的，要因时势的需要而灵活掌握，这也叫做执经以达权，经是原来的法令条文，权是灵活性，变通的办法。宜，也就是与时势的需要恰到好处，那也就是对刑罚的轻重缓急要调整到恰到好处，也就是以达到维持社会生活的有序为其目的，而刑罚只是达到这一目的的手段。建国初的三反运动，杀刘青山、张子善，这个判决，现在看来是重了，但当时起了杀鸡儆猴的作用，不能拿现在的定刑标准来看那时的量刑，以宜为主。八十年代的严打，从重从快，也是这个道理。这里面肯定有大量错杀冤杀的，那是你碰在枪口上，只能自认倒霉。但这也有一个度，过头了，那就失其宜，民不畏死，奈何以死惧之，杀多了，反而添乱。不是主张杀人，杀多了不好，还是应少杀，不杀。

(五)

法治要有一套严密的法律条令，要做到法随时转，治与世宜，达到通过法治以稳定社会生活的秩序。这一切要有人去做才行，要知贤任能才行。《韩非子·难势》说：“今以国位为车，以势为马，以号令为辔，以刑罚为鞭策，使尧、舜御之则天下治，桀、纣御之则天下乱，则贤不肖相去远矣。”然而你要找到尧、舜，又谈何容易。如果以驾为喻，那么古代驾车的能手叫王良，如果必待古之王良，以驭今之马，机遇难得。故韩非子说：“夫良马固车，五十里而一置，使中手御之，追速致远，可以及也，而千里可日致也，何必待古之王良乎？”车代表着国家的权力，马代表着趋势，良马固车，即好的形势，稳定而巩固的国家结构，即使由中人驾驭这辆车子，安置这样的驿马，每五十里换一匹驿马，那么行驶千里，也能指日而达到目的地。故即使没有王良那样善于驭马者，以中人作王者，对群臣和下属只要善于“因任而授官，循名而责实，操生杀之柄，课群臣之能者也，此人主之所执也。”（《韩非子·定法》）同样也能达到推行法制以稳定社会秩序的目的。故乱世，需要强势的在西方被马克斯·韦伯称作克里斯祃型式的领袖人物，才能扭转局势。明代的朱元璋就是这样的领袖人物，布衣出身，经历过苦难，深悉世情，他有深邃的布衣情结，能嫉恶如仇、又能团结一大批文臣武将；但他又是一个铁腕人物，非常严格的组织纪律，非常简朴的生活，正是他这些性格，放在农民领袖的地位上，是他的努力结束了元末的动荡乱局，开创了一个新局面。朱元璋不是没有错误和缺点，他杀过那么多人，办过那么大的案子，当然有错，然而我们必须懂得无论是功还是过，都是那个时代的需要，我们不能片面地抓住他的过失，把他描绘成暴君，那就违背了历史的真实了。但在社会相对稳定的时期，并不需要什么伟大英明的领袖人物，所谓“中人”，也就是法理型传统型的领袖，他们作为一个群体，同样也可以驾驭这个庞大的国家机器。然则这也是有条件的，人贵有自知之明，不作非分之想，循规蹈矩，一切都会正常运转。我们当然要有危机感，有忧患意识，前进的道路上会面临各种挑战，但海外一些人别有用心地夸大我们的社会矛盾、夸大各种问题，是为了制造恐慌心理，搅乱人们思想，使人们失去信心，我们可不要上当，对形势的基本面应有一个恰当的估计，对前途要有信心。这是一个问题的两面，哪一个侧面都不能缺少。所以还是一句毛泽东说过的老话，道路是曲折的，前途是光明的。即使如明代中叶，那些帝王，实在不太高明，大都属于平庸之主，而明王朝的国家机器依旧能正常运转，尽管出现过危机，凭借它自稳的性能，还是能度过不太严重的危机。当然这也有度，超出了限度便会自行垮掉。我们这个国家如一条特大型的船，它航行在大海上，自稳的性能特好，不是随便什么风浪所能撼动和掀翻它的，只要我们指挥系统不发生问题，内部不发生大的冲突，它是沉不了的。怕的是自相残杀，自己炸沉这条大船。

（六）

有了执法的队伍，有了法律条文，正确掌握了形势的要求，那还需要有一套完整的执法机构，才能有组织地去实施法治，也就是要有一支庞大的官僚队伍，现在叫作公务员队伍吧，组织在相应的官僚机构及其体制下去实行依法治国的过程。中国古代司法审判机构，一般包括两个部分，一个是司法行政机构，一个是审判机构，司法行政机构在《周礼》中称秋官，汉成帝时置三公曹，主断狱事。东汉则以二千石曹主中都官之盗贼、词讼、罪法事。南朝宋、齐、梁、陈及后魏、北齐都以都官尚书兼掌刑狱之事。至隋开皇以后设刑部尚书，尚书六部中的刑部，从此成为司法行政机构，它相当于现在国务院的司法部。中国古代司法审判官的称谓，春秋战国时称大理，秦汉时最高的司法审判官称廷尉或大理，北齐及隋称大理寺，唐沿用，直到明清，国家最高的审判机构都叫大理寺，它相当于我们现在的最高法院。以唐代为例，刑部设尚书与侍郎各一人，其职掌是负责刑法及徒棣句覆，关禁之政令。而大理寺的长官则有卿一人，少卿二人，他们的职掌是负责邦国析狱详刑之事，也就是具体负责刑事审判的机构。明清二代在中央有刑部这个司法行政机构，有大理寺这个全国最高的审判机构，在地方则是政法合一。地方上若以汉代为例，郡一级行政机构的长官是郡守，有实施赏罚之权，他有司法权，并设置决曹，主治狱及罪法事，县一级的地方长官称县令，《后汉书·百官志》记载县令的职掌是：“皆掌治民，显善劝义，禁奸罚恶，理讼平贼。”那么就包括司法与审判方面的职责，其下属列曹中，主管司法治安方面的，有贼曹，主盗贼之事；狱掾吏，负责具体管理监狱。地方上的政法合一体制，一直延续到明清二代。

（七）

把上述的内容归结起来，一套司法制度的实施，包括要有一套完整的法律条令，有一套完整的执法机构，包括司法行政机构和审判机关，要有一支庞大的执法队伍，而法律的实施还必须因时势而恰当地世重世轻，以达到稳定整个社会秩序这个根本目的。这是我们考察司法制度时必须注意的几个方面。每个现存的民族以致个人，身后都连着长长的一条脐带，通向我们所从由来的远方，你无法也没有必要去挣脱它，却绝对有必要去理解它，对于以法治治国这样一个重大问题，同样是如此。总之，司法制度的产生、发展和演化，是被一定社会生活秩序的需要所决定的。制度的发生、形成和确立，都是在时间流逝中自然而又逐渐地完成的。事物的逻辑发展，有其自身的规则和因果关系，它不是由理念诸如普世价值的推演而能制造的。无论是民主、自由、平等这类概念，都是相对的；各个时期提出这些口号，去争取的目的，都是具体的；是谁在反对谁，抽象地叫嚷这些口号，不表明自己具体的目的，那只能是一种欺骗；问题不在于口号，而在于口号背后所要达到的目的，符合什么人的利益，还是为了适应外国主子的要求。总之，要具体情况具体分析，不是要不要的问题，而是你要说清楚你究竟要什么，它可能的结果是什么。现在一些为普世价值鼓而吹的海内外朋友，要么是思想糊涂，为这些概念表面上的崇高所迷惑；至于其中有一些人则有一点用心不良；更有甚者则背后有外国主子在牵着线，隐瞒其内心真实的动机，而以搅乱人心为目的，那就不好了，对那样的朋友，我们得有点警惕了。有关法制的一些理念只是为了帮助人们加深对事物的认识，而不可能依照理念的逻辑去改变事物自身前进的轨迹。社会的发展只能从无数人前赴后继的历史活动中形成，是人类在活动中自然演化的产物。当然它势必也被打上各种观念的烙印。一种制度，即使在当时生产生活条件下看是有益的，有用的，但它不可能是完善的，它总是既有优点，给一部分人们带来益处，同时也存在缺点和不足之处，它会损害另一部分人的利益。故从价值取向上讲，它不可能是普适的，如水平仪那样的公正，所谓公平和公正也只能是相对的，只要它对大多数人有益，便是公平公正的了。

作为社会某一方面的行政制度，如司法制度，它不可能孤立地存在，总需要一套互相补充和制约的制度才能存在，如某种司法制度总与一定行政制度、礼仪制度和伦理观念，以及社会的经济制度相联系在一起，故司法制度不仅表现在成文的法律条文上，更要了解司法实践的具体状况，还与社会生活中不断形成的惯例、习惯、道德观念和社会风俗以及社会生活中实际存在的某些潜规则这样一些非正式的制度息息相关。而且还必须注意制度是随着社会生活的变化也在动态地不断演化，甚至发生革命性激变的历史过程。革命并不因为我们的朋友刘再复和李泽厚等一些人讨厌就不存在，这是历史自身发展的结果，对历史的认识只能从知其然而到知其所以然，它不能依照某些理念的意愿进行重构，重构历史只能是痴人的妄想。记得黑格尔有过一句名言，那就是一切存在都是合理的，一切合理的都会存在。这个理字，只是指存在自身发展的逻辑结构，这个将要存在的理，只是对过往历史的逻辑推演而得到的对未来的预测，不是理念自身孤立的逻辑去演绎社会生活。说到底无论对以往或者现实的司法制度及其实践，要作出历史的评判只能依照当时形势，实事求是地去作出评判，决不是依照某种已被凝固化的所谓普世价值的理念去作评判。（完）

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